יום ראשון, 21 בפברואר 2016

עו"ד נועם קוריס - הוספת קלטת כראיה בבית המשפט

"פסיקת בתי המשפט הכלליים קובעת כי ניתן להגיש הקלטה כראיה כפוף לשלושה תנאים: תנאי טכני - הבוחן את מהימנות ואמינות סרט ההקלטה; תנאי מהותי - המוודא את קבילות תוכנה של ההקלטה; ותנאי פורמאלי - הבודק אם ההקלטה אינה עומדת בסתירה להוראותיו של חוק האזנת סתר, התשל"ט - 1979 (י' קדמי, על הראיות - חלק שני, להלן - קדמי, עמ' 1141).
7.         מטרתו של התנאי הטכני הנה להבטיח " כי המדובר במתקן הקלטה תקין ואמין, כי ההקלטה גופה שלמה, ברורה וניתנת לפענוח, וכי לא נעשה דבר לעוות האמת, לא על ידי התערבות פסולה בהליך ההקלטה ולא על ידי התערבות פסולה בסרט ההקלטה לאחר מכן" ( קדמי, בעמ' 1143). התנאים שנקבעו בפסיקה ושיש להוכיחם כדי להכשיר את קבילות סרט הקלטה מטרתם להבטיח, כי הסרט משקף נכונה את האירוע שהתרחש והוקלט וכי הוא מציג נכונה בצורה חוזרת ומדויקת את האירוע כפי שהתרחש. לצורך זה יש חשיבות להוכיח, כי המכשיר היה תקין בטרם ובעת ההקלטה, וכי לאחריה לא נעשו בסרט שינויים טכניים או אחרים שיש בהם לפגום באמיתות המוקלט וברציפותו. דיוק בכל אלה עשוי לרוב גם ללמד, אם האירוע היה טבעי והשיחה שהוקלטה נתקיימה מרצונם החופשי של משתתפיה.
על מנת לוודא זאת נקבעו בפסיקה אמות מידה, הבאות לבחון כי מכשיר ההקלטה בו בוצעה ההקלטה היה תקין; כי המקליט היה מיומן; כי ההקלטה מהימנה; כי קולות הדוברים מזוהים בבירור; וכי הקלטת נשמרה כדבעי, ללא חשש ל"עיבוד" מאוחר כלשהו ( ע"פ 869/81 שניר נ. מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169 (1984); ע"פ 323/84 שריקי נ. מדינת ישראל, פ"ד לט(3) 505 (1985); ראו גם נ' זלצמן, סליל הקלטה כמסמך  והדרישה הראייתית לכתב, עיוני משפט י"ב (1987) 77).
עם זאת המבחן, גם בהליכים פליליים ומכוח קל וחומר בהליכים אזרחיים, הנו תמיד מהותי ולא טכני, היינו - " השאלה העיקרית היא תמיד זו, אם ההקלטה משקפת נאמנה את האירוע, ואם התשובה על כך היא בחיוב, כי אז הונח היסוד לקבילותה" ( ע"פ 639/79 אפללו נ. מדינת ישראל, פ"ד לד (3) 561 (1980)).
8.         ההלכות הנ"ל ועל אף הגמישות בדיני הראיות בבית המשפט לענייני משפחה , חלות כמובן גם בבית המשפט לענייני משפחה. עולה מהן כי דרך המלך להגשת הקלטה כראיה היא באמצעות הגשתו של סליל ההקלטה עצמו, או המדיה הדיגיטאלית בה בוצעה ההקלטה, יחד עם תצהיר של מבצע ההקלטה המעיד על זהות המקליט, דרך ביצוע ההקלטה (לרבות סוג המכשיר והאם פעל משך כל זמן השיחה), מועדה, זהות המשתתפים בשיחה שהוקלטה וכיצד נשמרה ההקלטה בזמן שחלף. דרך כלל יש לצרף לכך גם תמליל, אשר ישמש כאמצעי עזר, ויעלה על הכתב את שנאמר בהקלטה. מובן כי התמליל אמור להיות מקצועי ואמין כשלעצמו, ולשקף את כל שנאמר בהקלטה בצורה מדויקת. על מנת שבית המשפט יוכל להתרשם מכך יש לצרף לתמליל תצהיר, או אישור אחר, של מי שערך אותו.
9.         האמור לעיל הנו כאמור דרך המלך. בעניינו אין חולק כי "קלטת הלקט" אינה עומדת במבחן הטכני והמהותי שנקבע בהעדר המקור / סליל ההקלטה המקורי ממנו ועפ"י הנטען הועברו הועתקו השיחות לקלטת הלקט.
בע"א 4814/09 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מ"י נפסק  ע"י כב' השופט ע. פוגלמן:

"הכלל שגובש בשיטתנו זה מכבר, הינו כי לשם הוכחת תוכנו של מסמך, יש להציג בפני בית המשפט את המסמך המקורי, שהינו 'הראיה הטובה ביותר' להוכחת האמור בו (ראו למשל עניין הולין, סעיף 25; ע"א 118/63 ראש העיר הרצליה נ' פישמן, פ"ד יז(4) 2805 (1963); ע"א 495/82 עמל הנגב בע"מ נ' מזור, פ"ד לט(3) 97 (1985)). מקורו של הכלל בחשש כי הוכחת טענה באמצעות ראיה משנית, אינה נהנית מרמת הדיוק ומרמת האותנטיות הגלומה במסמך המקורי. אכן, כוחו של מסמך נעוץ בהיותו "כתוב", וכל "חציצה" בין המקור לבין בית המשפט מקימה את האפשרות לשיבוש תוכנו של המסמך, לאי דיוקים או להצגה של התוכן לפי נקודת ההשקפה והאינטרסים של הדובר (ראו יעקב קדמי על הראיות 589 (2003)). כלל זה רוכך, אמנם, עם השנים, עד כי כיום מדובר בכלל של העדפה המתמקד במשקל הראיות ולא בקבילותן (עניין הולין, שם; ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169, 224 (1984); ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5)"

יום ראשון, 14 בפברואר 2016

כיצד מקבלים רישיון נוטריון : עו"ד יפית לוי - משרד עו"ד נועם קוריס

כיצד מקבלים רישיון נוטריון : עו"ד יפית לוי 

על משרד עו"ד נועם קוריס ושות:
עו"ד נועם קוריס בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ביוטיוב
עו"ד נועם קוריס בטוויטר
עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס
עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס בבלוגר
עו"ד נועם קוריס בלינקדין
עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר

החוק המסדיר את העניין:-
חוק הנוטריונים, התשל"ו – 1976.( להלן: “החוק")
תקנות הנוטריונים, התשל"ז – 1977. (להלן: “התקנות").

מי מוסמך להעניק רשיון נוטריון ?
במשרד המשפטים קיימת מחלקה לרישוי נוטריונים המטפלת בבקשות להענקת רשיון נוטריון, ומרכזת את פעילותה של ועדה הרישיונות בהתאם לחוק.

ועדת הרישיונות:-
ועדה בה חברים 7 אנשים:
יו"ר : מנכ"ל משרד המשפטים, הממונה ע"י שר המשפטים, ומנהל את ישיבות הועדה.
2 נציגים מלשכת עורכי-הדין.
3 נציגי ציבור
חבר ועדה שהוא נוטריון.

התכנסות ועדת הרישיונות:
ועדת הרישיונות מתכנסת פעמיים בשנה, ודנה בבקשות למתן רישיון לנוטריון, של מבקשים העומדים בתנאים הקבועים בחוק.

אופן קבלת החלטות בוועדה:-
החלטות מתקבלות ברוב קולות של חבריי הועדה, כשהיו"ר מכריע במקרה של מספר קולות שווה.

הגשת בקשה לקבלת רשיון נוטריון:-
בתקנה 30 לתקנות קבוע כיצד להגיש את הבקשה, ואיזה מסמכים יש לצרף.

תנאיי כשירות לקבלת רשיון נוטריון:-
מי שעומד בכל התנאים, במצטבר, הבאים:
הוא אזרח ישראל או תושב קבע בישראל
הוא חבר בלשכת עורכי-הדין
הוא עו"ד שעסק במקצוע של עו"ד 10 שנים לפחות: מתוכן חמש וחצי שנים לפחות, בישראל.
או
שנתיים מהן לפחות בישראל, והגיש בקשה לרשיון תוך 7 שנים מהיום בו היה לראשונה תושב ישראל
הוא לא הורשע בישראל או מחוץ לישראל, בעבירה פלילית שיש בה קלון.
הוא לא הוצא ולא הושעה מלשכת עורכי הדין בישראל על פי פסק דין סופי בהליכים משמעתיים, כפוף לסייגים הקבועים בחוק, בתקנות ובנוהל שקבעה הועדה.
ועדת הרישיונות מצאה אותו ראוי להיות נוטריון.
הוא השתתף בהשתלמות נוטריונים , במוסד מוסמך ע”י הוועדה. (השתלמות בתשלום).
לא מתנהלת נגדו חקירה פלילית ו/או משמעתית.
לא מתקיימים נגדו הליכים פליליים ו/או משמעתיים תלויים ועומדים.

שיקול הועדה מיהו עו"ד הראוי להיות נוטריון:-
סעיף 2(א) (5) לחוק מקנה לועדה שיקול דעת רחב בנוגע להתאמתו של מבקש לשמש כנוטריון.


  
פרסום ברשומות ובאתר משרד המשפטים:-
באתר משרד המשפטים וברשומות יפורסמו שמות המבקשים, שהוועדה קבעה שהם כשירים לקבל רישיון נוטריון.

האם ניתן להתנגד להחלטת הועדה ?
ניתן להגיש התנגדויות 30 ימים מיום הפרסום ברשומות.

פנקס הנוטריונים:-
מי שהועדה מצאה אותו כשיר לשמש כנוטריון, ולא הוגשו התנגדויות בנוגע אליו, בפרק הזמן הקבוע בחוק, יזומן למחלקת רישוי נוטריונים במשרד המשפטים , שם יחתום בפנקס הנוטריונים.

אגרות:-
יש לשלם אגרת רישיון וכן אגרת נוטריון שנתית.
          
יפית לוי , עו"ד ומגשרת
050-7680636
פקס': 077-3179176

יום שלישי, 9 בפברואר 2016

צוואת שכיב מרע- עו"ד נועם קוריס - אוניברסיטת בר אילן

# צוואת שכיב מרע
      מבחינת ההליך מדובר בסוג של חוזה מתנה, תוצאתו של החוזה/ ההבטחה היא תוצאה חוזית + קניינית.

שני המקורות דנים בדיני ירושה, צוואת שכיב מרע הינה חלק מכך.
באותה עת, ירושה התחלקה כדרך חלוקת זכויות במקרקעין.
הביטוי שכיב מרע הוא צירוף מילים בארמית לפיו אדם הנפל למשכב בעקבות מחלה. חכמים כינו אדם זה כ״חולה מסוכן״, אדם הנמצא בסכנת חיים.

    הייחודיות היא כי חלוקה נעשית בעודנו החולה בחיים ולכן קיים דיאלוג בין דיני המתנה לבין דיני הירושה.
א. תנאים-
משנה בבא בתרא ט, ז
המחלק נכסיו על פיו (בעל פה) אדם מחלק את נכסיו בעזרת פיו, בעל פה או בכתב, אבל ללא מעשה קניין. –
רבי אליעזר אומר: אחד בריא ואחד מסוכן - נכסים שיש להן אחריות (מקרקעין) נקנין בכסף ובשטר ובחזקה, ושאין להן אחריות (מטלטלין) אין נקנין אלא במשיכה. אמרו לו: מעשה באמן של בני רוכל שהיתה חולה, ואמרה: תנו כבינתי לבתי, והיא בשנים עשר מנה, ומתה וקיימו את דבריה. אמר להן: בני רוכל תקברם אמן...
״מחלק נכסיו על פיו״> בע״פ. יש ויכוח האם יש תוקף לחלוקת הנכסים הזו. הויכוח הוא בין רבי אליעזר לבין הרוב- החכמים.
רבי אליעזר- מקום פעילותו היה בארץ בלוד. לפיו צוואת שכיב מרע נדונה ע״פ דיני הקניין, ולכן יש לחלק את הנכסים על פיהם. ככלל, חלוקת הירושה נעשית בדרך של חלוקת זכויות במקרקעין, אך יש לבחון את דרכי החלוקה של נכס מקרקעין מול נכס מטלטלין:
-     נכסי מקרקעין- בעלי אחריות ועל כן נקנים ב-כסף/ שטר/ חזקה. האחריות נובעת מכך שתמיד יהיה ניתן לגבות את הנכסים, גם אם הם הועברו לידי צד שלישי.
-     נכסי מטלטלין- ללא אחריות ונקנים רק במשיכה. רק כשהנכס נמצא תחת ידי החייב ניתן יהיה לגבות את החוב.

    דיני הקניין לא מכירים דרך של העברת זכויות בע״פ ולכן לפי רבי אליעזר, צוואה בע״פ בשכיב מרע אינה בעלת תוקף.

חכמים חלקו על רבי אליעזר:
משנה בבא בתרא ט, ז
"המחלק נכסיו על פיורבי אליעזר אומר: אחד בריא ואחד מסוכן - נכסים שיש להן אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה, ושאין להן אחריות אין נקנין אלא במשיכה. אמרו לו: מעשה באמן של בני רוכל שהיתה חולה, ואמרה: תנו כבינתי לבתי, והיא בשנים עשר מנה, ומתה וקיימו את דבריה. אמר להן: בני רוכל תקברם אמן... "

החכמים השתמשו בדוגמת אישה עשירה המורישה לביתה בע״פ כאשר הייתה במצב של שכיב מרע. החכמים קיימו את הצוואה, כך שציוווה לא ע״פ הנוהג.
רבי אליעזר טען כי במקרה זה החכמים קיימו את צוואתה מכיוון שהופעלו שיקולי מדיניות אחרים, לפיהם בניה של האם היו רשעים ולכן הענישו אותם בדרך קיום הצוואה ״הנוגדת״ את ההלכה. לכן טען כי אין ללמוד מהלכת החכמים אלא נעשה כאן מעין ״משפט צדק״.
   חכמים סברו שצוואת שכיב מרע לא כפופה לדיני הקניין וכי התוקף שלה ניתן על בסיס דיני הירושה ע״פ הצוואה בלבד> אם בע״פ או אם בכתב.



המחלוקת לגבי תוקף צוואת שכיב מרע הוא למעשה בשאלת מערכת הדינים החלה על צוואת שכיב מרע:
# אורבך- הראה שמוסד צוואת שכיב מרע אינו מוסד הלכתי טהור, ההלכה לא מכירה לחלוטין במושג של צוואה. במקראות יש ירושה לפי דין לפי כלל האדם הקרוב ביותר.
-     בדינים אזרחיים- הרבה פעמים חכמים שאבו השראה מהדין הזר היווני למשל. זה קורה גם כאן.
-     ר׳ אליעזר יותר שמרן ופירש את החלוקה על דרך דיני הקניין המסורתיים.

# תוספתא- ניתן היה להיעזר בה לשם השלמת תמונה במצב של לאקונה במשנה:
תוספתא, בבא בתרא (ליברמן) י, יב
"המסכין שחלק נכסיו על פיו - בין בחול בין בשבת דברי המת יעשו, אבל ברי - עד שיקנה בכסף ובשטר ובחזקה. ר' אליעזר או': נכסים שיש להן אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה, ושאין להן אחריות אין נקנין אלא במשיכה. אמ' ר' אליעזר: מעשה במרוני אחד שהיה בירושלם והיו לו מטלטלין הרבה, וביקש ליתנם במתנה. אמרו לו: אין את יכול, מפני שאין לך קרקע. עמד וקנה סלע אחד סמוך לירושלם. אמ': צפונו של זה לפלני ועמו מאה צאן ומאה חביות; דרומו של זה לפלוני ועמו מאה צאן ומאה חביות, וקיימו חכמים את דבריו..."
אפילו אם הצוואה נעשתה בשבת, היא תמומש מכיוון שדיני הקניין חלים על אנשים בריאים, כשמדובר על חולים מסוכנים- ״מסכנים״, הם משוחררים מדיני הקניין ויכולים להסתפק בצוואה בע״פ. מנגד, יש הטוענים כי גם על חולה מסוכן יחולו דיני הקניין.
רבי אליעזר הפעיל תקדים ויצר את המושג ״קניין אגב״- שיוך עסקת מטלטלין לעסקת מקרקעין ובכך להקנותם ולשייך להם מעשה קניין. כך העיקר ״לוכד״ את התפל. התקדים התפתח בעקבות מקרה של חולה שכיב מרע אשר שהה במירון אך רצה לחלק את נכסיו שבירושלים. הבעיה הייתה בעקבות איסור העברת מטלטלין בין מירונים לירושלמים. על כן החילו את דיני הקניין בדרך של ״קניין אגב״.
הוויכוח כאן הוא עקרוני בשאלת החלת דיני הקניין אל מול דיני המתנה רגילים, שכן הקניית המטלטלין אצל המירוני נעשו מכוח דיני מתנה.

# התלמוד חלק על כך, וטען כי היה מדובר באדם בריא לחלוטין, ולכן ניתן להחיל עליו את דיני הקניין הרגילים.


לסיכום- בתלמוד יש ויכוח האם מתנת שכיב מרע היא מתנה מיוחדת?
-     חכמים- הרוב טענו שיש הבדל> ההלכה הרווחת, שכן מדובר בסוג של ירושה שמועברת בחיים ולכן היא יכולה לחול גם בע״פ וגם בכתב.
-     רבי אליעזר טען שאין הבדל, והוא מגייס לטובתו תקדים אחר:






ב. אמוראים-
1) צוואת שכיב מרע
תלמוד ירושלמי-
ירושלמי, בבא בתרא ט, ח; דף יז, א
"דמר רבי יוחנן בשם ר' ינאי: עשו דברי שכיב מרע כבריא שכתב ונתן, והוא שמת מאותו החולי. מסוכן שחילק נכסיו בין בחול בין בשבת - מה שעשה עשוי, ואם היה בריא עד שיכתוב בכסף בשטר ובחזקה..."

צוואת ששכיב מרע שניתנה בע״פ/ בכתב/ במסירה הינה בעלת תוקף ביום חול או בשבת, כלומר העברת זכות במקרקעין של אדם חולה צריכה להיות כתובה על שטר והעברת זכות מיטלטלין יכולה להיעשות בנתינה.
-     צוואת שכיב מרע נמסרת רק לאחר מותו של החולה, שכן תוקפה חל כשל צוואת אדם בריא.
-     לקניין יש תוקף מרגע שנקבע כי הזכות תימסר לאחר.
    לכן כאשר מדובר מתנת שכיב מרע> הקדימות במסירתה יהיה ראשון, שכן הנכס כבר יצא מידי המוסר.

תלמוד בבלי-
בבלי, בבא בתרא קנא, א
אימיה דרב עמרם חסידא הוה לה מלוגא דשטראי. כי קא שכבא אמרה: ליהוי לעמרם ברי; אתי אחוה לקמיה
דרב נחמן, אמרו ליה: והא לא משך! אמר להו: דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו.

אמו של ר׳ נחמן צברה שטרי חוב רבים אשר לא פרעה אותם, והחל ויכוח אצל יורשיה מי ירש. האם החליטה להורישם לבנה עמרם מהטענה ששאר בניה היו פחות חסידיים. הבעיתיות- לא בוצעה מסירה באמצעות דיני הקניין.
עמרם החסיד פסק כדעת רוב החכמים, לפיו צוואת שכיב מרע מקבלת תוקף קנייני, אף שלא בוצע אקט קנייני, הרי שהוא ״כאילו״ נעשה.
״ככתובין וכמסורין״- העברת זכות במקרקעין תיעשה בדרך של כתב, ומסירת מיטלטלין עצם מסירתם.
סיכום הלכות התלמוד:
    הן התלמוד הירושלמי והן הבבלי פוסקים כדעת רוב חכמים.
    צוואת שכיב מרע כפופה לדיני הירושה ולא דיני הקניין.

2) מתנת שכיב מרע
האם מתנת שכיב מרע הינה מהתורה או מדברי חכמים? יש 4 דוברים של אמוראים מוקדמים, שכולם חשבו שמתנת שכיב מרע הינה מהתורה.
סיפור צלופחד- אדם נפטר והשאיר אחריו בנות בלבד אשר אינן ירשו אותו. עם זאת, לאחר התדיינות נקבע כי הן יכולות לרשת את הנחלה, אבל עליהן להתחתן רק עם מישהו מהשבט שלהם, כך שהנחלה תישאר בקרב השבט.


בבלי, בבא בתרא קמז, א-ב
א"ר זירא אמר רב (מדובר באמוראים מוקדמים): מנין למתנת שכיב מרע שהיא מן התורה? מחפשים רמז (שאיננו) בתורה, ומפנים לפרשת שמזכירה את דיני הירושה ירושה שנאמר: (במדבר כ"ז) והעברתם את נחלתו לבתו יש לך העברה אחרת שהיא כמו זאת (מתנת שכיב מרע). מתארים את הירושה כהעברה לפיה מעבירים את הנחלה מהאב לבת. ולשיטתם הם קושרים זאת למתנת שכיב מרע. אבל ברור שבפסוקים לא כתוב מתנת שכיב מרע וחכמים מחפשים בכוח איך להצדיק את הלכה. – יש לך העברה אחרת שהיא כזו, ואי זו? זו מתנת שכיב מרע. רב נחמן אמר רבה בר אבוה, מהכא: (במדבר כ"ז)
ונתתם את נחלתו לאחיו, יש לך נתינה אחרת שהיא כזו, ואי זו? זו מתנת שכיב מרע... רב מנשיא בר ירמיה אמר, מהכא: (מלכים ב' כ') בימים ההם חלה חזקיהו למות ויבא אליו ישעיהו בן אמוץ הנביא ויאמר אליו כה אמר הצו לביתך כי מת אתה ולא תחיה - בצואה בעלמא. רמי בר יחזקאל אמר, מהכא: (שמואל ב' י"ז) ואחיתופל ראה כי לא נעשתה עצתו ויחבש את החמור... וילך אל ביתו אל עירו ויצו אל ביתו ויחנק - בצואה בעלמא

ככלל, לבנים יש זכות קדימה בחלוקת ירושה, אך אם אין בנים- הבנות יורשות. אם אין גם בנות- יירשו אחיו של האב וכן הלאה.
בתחילת הדיון טען ר׳ נחמן כי הירושה נדונה ע״פ דיני הירושה שבתורה ולפי הסדר הקבוע של חלוקתה.
החכמים הוסיפו וטענו כי יש כאן מתנת שכיב מרע הנמסרת ע״פ דיני הירושה גם כן, שכן גם בירושה קיים סוג של העברת נכסים בין הורים לילדיהם, למרות שההלכה בדיני ירושה היא כי הנכסים עומדים במקומם והיורשים נכנסים לנעליהם של המורישים.
על כן, סברו החכמים כי מתנת שכיב מרע היא סוג של מתנה המועברת כאשר המוריש עודנו בחיים.
ר׳ נחמן טען כי גם כאשר הצוואה עצמה כתובה במקור של נביאים, הרי שמדובר במקור מהתורה. הגרעין הרעיוני הוא מקראי ויש לו אלמנט ירושתי.

ר׳ בר יחזקאל טען שהמקור הוא סיפור אחיתופל שניסה להשיא עצה לדויד המלך ולאחר שזה לא קבל את עצתו, אחיתופל הלך לביתו והתאבד בחניקה. לפני כן אחיתופל ציווה אל ביתו. כאן כתוב שמדובר בצוואה בעלמא.

     המשותף לשתי הדעות הראשונות: מתנת שכיב מרע= ירושתית.
     המשותף לשתי הדעות האחרונות: מתנת שכיב מרע= צוואתית, אך מכיוון שהנכס מועבר ליורש כאשר המוריש עודנו בחיים> הרי שהמתנה היא ירושה ע״פ דין.


רבא אמר רב נחמן: מתנת שכיב מרע מדרבנן בעלמא היא, שמא תטרף דעתו עליו. ומי אמר רב נחמן הכי? והא אמר רב נחמן: אע"ג דאמר שמואל: המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו - מחול, ואפילו יורש מוחל, מודה שמואל, שאם נתנו במתנת שכיב מרע דאינו יכול למוחלו; אי אמרת בשלמא דאורייתא, משום הכי אינו יכול למחול, אלא אי אמרת דרבנן היא, אמאי אינו יכול למחול? אינה של תורה ועשאוה כשל תורה.
[רשב"ם, שם: מתנת שכיב מרע - שקונה באמירה בעלמא אינה מן התורה... אלא מדרבנן בעלמא קונה, גזירה שמא עד שיבאו עדים לקנות תטרף דעתו של חולה קודם שיבאו, ולא יוכל להקנות, ונמצאת צוואתו בטלהולישנא אחרינא מפרשינן ונראה בעיני, דלהכי תקון רבנן שיקנו דבריו באמירה, שאם אין דבריו נקנין, חיישינן שמא תטרף דעתו בחליו מתוך צער, שהוא יודע שלא יקיימו בניו צוואתו].

רבא חלק על קודמיו (חי 100 שנים מאוחר יותר), וטען שמתנת שכיב מרע נעשית ע״פ דרבנן, שמא תיטרף דעתו אחריו, מהחשש שיבואו עדים והוא לא יוכל להקנות את הקניין, כלומר מתנת שכיב מרע הינה קניינית ולא ירושתית.
לטענתו, דרישת הקניין להעברת הנכס ע״י מעשים היא משום סיבה מיוחדת, גזירה/ תקנת חכמים אשר פסקו לטובת חולה שכיב מרע והקלו את אופן הירושה.
על כן, העדיף רבא כי גם כאשר אדם חולה בשכיב מרע, יש ללכת לחומרא ולהעדיף את דרישת הכתב הקניינית, שמא תיטרף דעתו מרוב צער שבניו לא ייקימו את צוואתו, הוא מעדיף לדעת שהדברים סגורים כשהוא גוסס, וזה יהיה סגור אם ניתן לזה תוקף קנייני.
רבא נעזר בדוגמת סיפורו של ר׳ שמואל-
אדם הלווה שטר חוב לנושה והנושה מכר את שטר החוב במחיר זול יותר, ולאחר מכן פנה לחייב ואמר לו ש״מחל לו״, וויתר על השטר.
לכאורה, התקיימה עסקה סותרת שכן הנושה כבר לא בעליו של השטר כי הוא מכר אותו, אך ההלכה היא- מחילתו תקפה למרות שאינו בעליו של השטר.
-     ר׳ שמואל טען כי המחילה אינה תקפה.
-     התלמוד טען שהנושה גורם נזק לקונה ולכן יצטרך לפצות את הקונה לפי דיני הנזיקין. כך גם יורשו של הנושה יוכל למחול, אך ר׳ שמואל טען כי לא ניתן למחול כאשר מדובר במתנת שכיב מרע.
-     ראב״ד טען לעניין זה כי שטר הוא קלף מוחשי בעל ישות משפטית דואלית- פן חפצי ופן אובליגרטורי, מנגד- עיקרו של השטר הוא החוב המגולם בנייר. הליך של מכירה הינו ריאלי ופיזי. מבחינה אנליטית הנושה מכר לקונה את הנייר, השטר ולא החוב. היחסים בין הנושה לחייב הם מופשטים מכדי שיהיה אפשר למכור אותם, ולכן ניתן גם למחול עליהם> עצם ניתוק היחסים האובליגטוריים בין הנושה לחייב= מחילה.

כאשר הנושה העניק את השטר ליורשו כמתנת שכיב מרע>
הנושה הוא החולה, והקונה הוא מקבל מתנה. רב נחמן אומר שלא ניתן למחול לחייב במתנת שכיב מרע,שכן ההבדל בין מכירה לבין מתנה בשכיב מרע הוא הפן הקנייני של מתנת שכיב מרע.
ככלל, מתנה חלה רק על חפצים, וירושה יכולה לחול גם על חפצים וגם על זכויות שכן היורש נכנס לנעליו של המוריש> לכן יורש יכול למחול.
מקבל המתנה הוא כמעיין יורש, ולכן ברור שהנושה לא יכול למחול על החוב כי הוא התרוקן מזיקתו אל השטר, המתנה.
התנאי של תוקף המתנה הוא שהמעניק נפטר, אך מהותית התוקף המשפטי הוא מיידי מיום ההחלטה כי המתנה תועבר.
    אם מתנת שכיב מרע הייתה קניינית ולא מתנתית> ניתן היה למחול.

רב נחמן- ההנחה היא שמתנת שכיב מרע היא ירושתית ולכן החפץ עובר מידי המקבל, ולכן לא ניתן למחול.
    אם מתנת שכיב מרע היא מדאורייתא, מהתורה> היא ירושתית ולא ניתן למחול. כך ההבחנה בין מכירת של שטר חוב לבין מתנת שכיב מרע, הגיונית> הלכתם של החכמים.
    אם מתנת שכיב מרע היא מדרבנן> היא קניינית> הלכתו של ר׳ נחמן.

התוצאה תהיה שיש הבדל בין אם נותנים שטר חוב או אם זו מתנת שכיב מרע.

סיכום- הוויכוח על השאלה- האם מתנת שכיב מרע היא ירושתית או קניינית, החלוקה הייתה:
-     האמוראים הראשונים פסקו כמו חכמים> מתנת שכיב מרע היא ירושתית ומהתורה.
-     רבא ניסה להפוך את ההלכה וטען שצריך ליצור אחידות של דיני הקניין> מתנת שכיב מרע היא מדרבנן.
    הקושי שנוצר הוא ייחוס המתנה לדיני הקניין, בעוד שבפועל היא מתחפשת לירושה.


בבלי, בבא בתרא קנו, ב
אמר רבי לוי (דור המעבר בין התנאים לאמוראים. שייך לתפיסה הקדומה, הירושתית) : קונין קנין משכיב מרע אפי' בשבת, ולא לחוש לדברי ר' אליעזר, אלא שמא תטרוף דעתו עליו.

רבי לוי הוא מראשוני האמוראים בישראל, טען כי מתנת שכיב מרע תקפה אפילו בשבת, אך לא ניתן להסתפק הצוואה בע״פ, אלא נדרש לבצע מעשה קניין.
ההלכה היא כשל החכמים ולא כשל ר׳ אליעזר, שמא תטרוף דעתו עליו, ולא ידע האם הירושה תתבצע כמתוכנן.
הלכת ר׳ לוי הפוכה מרבא-
-     ר׳ לוי- מעשה הקניין הוא מלאכותי שמא תיטרף דעתו.
-     רבא- כעיקרון צריך מעשה קניין, אבל ניתן לוותר עליו, ולכן מעשה הקניין פטור.

רבא עושה מהלך הפוך מרבי לוי. אבל גם לפי רבא, הפרקטיקה בסוף היא ירושתית.
ולכן התלמוד, לסיכום הכל מסתכם בירושתית. רק במישור התיאורטי יש ויכוח, במישור המעשי ישנה הסכמה על פרקטיקה ירושתית.
-     תנאים: רבי אליעזר וחכמים חלוקים בדעתם האם שכיב מרע ירשותית או קניינית.
-     אמוראים: קובעים ע״פ החכמים הרוב- ירושתית.
-     רבא: קניינית.
    לבסוף יש תיקון שזוהי יצירה דואלית.

שולחן ערוך חושן משפט סימן רנ סעיף א
מתנת שכיב מרע אין צריך להקנותה בשום אחד מדרכי ההקנאה, ההלכה אימצה את העמדה שבמתנת שכיב מרע היא ירושתית, לא צריך לעשות מעשה קניין. שדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו. הגה (הגה= הדעה של הרמא) : ואין חילוקבין צוה לתת מיד לאחר מותו, או שצוה ליורשיו ליתן לאחר זמן...

נעשה ניסיון מצד השולחן ערוך להכתיב את מתנת שכיב מרע עם הצד הירושתי.
למימד הזמן אין חשיבות- כאשר הצוואה הייתה מיד לאחר המוות או זמן ארוך לאחר המוות.
אך כאשר המוריש לא ציוה דבר- כאשר הצוואה עדיין לא הייתה מפורטת ורק נתמנה אפוטרופוס, הרי שאם ימות> הירושה תהא ע״פ דין והאפוטרופוס לא יוכל לחלק את הנכסים מכיוון שהצוואה לא הייתה מפורטת.
מתנת שכיב מרע נתפסת כירושתית, ולכן לא חשוב אם המתנה תינתן סמוך או לאחר המיתה. עם זאת, החובה היא כי יהיה יורש ספציפי למתנה ולכן אם המתנה עלולה להתבטל כאשר נעשתה באופן ״מלאכותי״ ולא סגרה את כל הפרטים.
     הלכת השולחן ערוך היא כשל האמוראים מוקדמים.

פס״ד רבני, מקור 8:
ערעור תשכ"ה/ 222 פסקי דין רבניים, חלק ו', עמוד סה (הרבנים אלישיב, גולדשמידט, ע' יוסף)
הופיע בביה"ד העד הר' ה' ומעיד: הנפטר סבל ממחלה פנימית אבל הי' בדעה צלולה, הוא כתב את הצוואה שהבית הוא נותן לאשתו... אני אמרתי לו שנחוץ ע"ז קנין, נתתי לו סודר שלי ועשה קנין על כל מה שכתוב בצוואה... והנה הספיקות שיש לעורר לכאורה בדבר כשרות הצוואה הראשונה, שתים המה: (א) מתנת שכימ שנתנה בקנין קיי"ל... דלא קנה אפי' מת, שמא לא גמר להקנות לו אלא בקנין ואין קנין לאחר מיתה. (ב) הלכה פסוקה...: הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא, בין שהיו יורשיו בניו או אחיו. וא"כ יש לדון אם יש תוקף להצוואה הראשונה עליה חתומים שני העדים.
לכאורה י"ל דאף כי כל ריעותא כשהיא בפני עצמה, כוחה יפה לבטל הצוואה, אבל בהצטרף שניהם יחד אז מקבלת הצוואה תוקף, כי הטעם - במתנת שכי"מ בכולה שנתנה בקנין - דלא קנה, הוא מכיון: שחז"ל תיקנו שדברי שכיב - מרע ככתובין וכמסורין דמי, וזה שלא רצה ליתן כי אם בקנין סודר... גילה בדעתו שאינו סומך במתנתו אתקנת חז"ל אלא שיהיה כשאר קנינים, משו"ה לא מהני...
ובחו"מ סי' רמ"א סעי' ד' הובא דעת הראב"ד והרשב"א דהא דאמרינן הכותב כל נכסיו לאחד מבניו לא עשאו אלא אפוטרופוס אם הקנה לו בקנין קנה, הואיל והא דאמרינן לא קנה הוה הילכתא בלא טעמא, והואיל ואין קנין לאפוטרופוס, משו"ה סוברים דקנה, ומעתה בשכי"מ שציוה כל נכסיו לאשתו וקיבל בקנין, הרי אין שום גילוי דעת מצד המצוה שלא רצה לסמוך במתנתו אתקנת חז"ל, כי חשש שיש צורך בקנין שלא יבאו לומר שלא עשאה אלא אפוטרופא.
ועיין נוב"י קמא חו"מ סי' כ"ו: - י"ל שלא היה כוונתו בהקנין לדחות את האמירה רק לייפות כוח עשה והיפוי כוח הוא לפי שבאמירה אינו קונה דשלב"ל אף בשטרי פסיקתא, ובאמירה לא שייך לומר כשם שמועילה לדשב"ל מועילה ג"כ למה שלב"ל, שהרי כל אחת היא אמירה לעצמה, לכן קיבל בקנין.

פס"ד ותיק משנות ה- 60 בבית הדין הרבני הגדול. אדם נפטר ולפי הצוואה נתן את הבית לאשתו. הבית היה עיקר נכסיו. העד אמר לו שהוא צריך גם מעשה קניין כי זה מתנת שכיב מרע, אך העד הטעה את המוריש, שכן ברגע שמעשה הקניין נעשה- מתנת שכיב מרע הוסטה מהמסלול הרגיל של הירושה, ונכנסה למסלול קנייני.
הבעיות שנוצרו בגינן יש לבטל את הצוואה-
-     לא ניתן לקיים קניין לאחר מיתה ולכן יש להמשיך באותה הדרך בה התחלת.
-     כאשר קיימים ליורש כמה יורשים אך הוא הוריש רק לאחד- אישתו, מבנה הירושה נפגם ולכן הירושה תעבור אליה רק באופן זמני ולאחר מכן האפוטרופוס יחלק אותה בין שאר היורשים.

בית הדין הרבני הגדול קבע- כל חיסרון בפני עצמו מבטל אל הצוואה, אך שני החסרונות יחדיו דווקא מכשירים אותה> מינוס כפול מינוס = פלוס. יש לכבד את רצון המת ולנסות להכשיר את הצוואה.
בעייה אחת תפטור את הבעייה השניה ולהיפך, כל בעייה ופגם, לו היה עומד בפני עצמו, לבדו היה בכוחו לבטל את הצוואה. בהצטרף שניהם יחד, מקבלת הצוואה התוקף.

הפיתרון- מכיוון שהמוריש ציווה את נכסיו רק ליורש אחד + עשה מעשה קנייני> הרי שניתן לראות במעשה זה כי גם התכוון למנות אפוטרופוס, ויש לראות במעשה הקניין חיזוק למעמד של ירושה. למעשה, הקניין אינו ויתור על המסלול הירושתי, אלא נועד למנוע את עניין האפוטרופוס. הצירוף מחזק.